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Regime jurídico do terceiro na improbidade administrativa

A improbidade administrativa é instância de responsabilização especial do agente público, calcada na ilegalidade, imoralidade e deslealdade daqueles que estabelecem um especial vínculo com a Administração Pública. Entretanto, a Lei nº 8.429/92 também atinge terceiros que atuem em conluio com o intraneus por força do art. 2º da LIA.

Conquanto estabeleça a possibilidade de efetivar sanções em detrimento de particulares, o mencionado diploma legal não apresenta, de forma minudenciada, o estatuto jurídico a eles aplicado.

Assim, o presente artigo tem como objetivo lucubrar, na especial sistemática da Lei nº 8.429/92, qual o regime jurídico aplicável aos terceiros. Nesse quadro, inicialmente será analisada a estrutura da norma sancionatória de improbidade administrativa e sua integração pela legislação setorial.

Em seguida, será abordado questionamento doutrinário e jurisprudencial sobre a impossibilidade de somente o particular figurar no polo passivo de Ação Civil de Improbidade Administrativa.

Por fim, será analisada a regra prescricional aplicável ao terceiro, inclusive na hipótese de existência de vários agentes públicos, aos quais sejam aplicáveis diversos lapsos prescricionais.

Para tanto, o método de abordagem utilizado será o hipotético-dedutivo, porquanto serão eleitas hipóteses sobre a estrutura da norma sancionatória de improbidade administrativa quando direcionada ao particular para, então, desvelar o regime jurídico a eles aplicável.

A seu turno, será adotado, como método de procedimento, o comparativo, uma vez que as soluções à problemática ora lucubrada apresentadas pela doutrina e pela jurisprudência serão comparadas com a estrutura do ato ímprobo a fim de verificar as relações de semelhança ou diferença existentes.

Por sua vez, a técnica de pesquisa utilizada será a documentação indireta através de levantamento de dados mediante pesquisa documental e bibliográfica da doutrina, bem como de entendimentos jurisprudenciais sobre o tema.

Em toda a análise, a interpretação será norteada pelos direitos fundamentais positivados na Constituição Federal, imanentes aos acusados em geral no âmbito do Direito Punitivo Estatal.

 

 ESTRUTURA DA NORMA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM RELAÇÃO AO TERCEIRO

O reconhecimento do sistema jurídico aplicável aos terceiros demanda a lucubração da norma jurídica sancionatória prevista na Lei nº 8.429/92 e, assim, do procedimento de adequação típica do fato concreto à norma abstrata.

Nesse quadro, importa ressaltar que as sanções previstas no art. 12 da LIA possuem caráter penaliforme e, portanto, gravoso, atingindo direitos inerentes ao vínculo estabelecido entre o cidadão e o Estado, a exemplo da liberdade de contratar com o poder público, bem como de gozar dos direitos políticos.

Assim, é necessário assegurar aos acusados em geral, na improbidade administrativa, os direitos e garantias previstos na Constituição Federal, dentre os quais o princípio da legalidade e o da tipicidade.

Ora, tais preceitos são respeitados, mormente no âmbito sancionatório, quando as normas que tipificam condutas ilícitas são elaboradas em conformidade com os brocardos lex certa, lex praevia lex scripta.

Decerto, a presença de limites certos na norma tipificadora possibilita que o agente atue em conformidade com o mandamento normativo, havendo ciência prévia que determinada conduta poderá ser sancionada pela lei.

Contudo, a norma sancionatória de improbidade administrativa é elaborada através de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas, de caráter generalista e que possibilitam a adequação de inúmeros casos concretos.

Trata-se, na realidade, de técnica de previsão legislativa comum no Direito Administrativo Sancionador, conforme elucidado por Alejandro Nieto (2005, p. 347):

O mandamento de tipificação tem duas vertentes, dado que não só a infração, mas também a sanção hão de estar devidamente previstas na norma que, em virtude da reserva legal, deve ter categoria de lei. Com remissão ou sem ela, uma vez realizada a tipificação das infrações, as normas devem atribuí-las umas sanções determinadas, estabelecendo a correlação entre umas e outras. Operação que se realiza através de distintas técnicas. Em uns casos, os mais raros, se atribui direta e individualmente uma sanção a cada infração. Mas, em regra, a lei procede de uma maneira genérica e não concreta, operando não com infrações e sanções singulares, mas com grupos de umas e outras, que permitem evitar o prolixo detalhismo de uma atribuição individualizada: luxo este que só podem permitir as leis penais em face do reduzido repertório de seus ilícitos; mas que resultaria impossível quanto se tem que manejar centenas de tipos de infração

Assim, é que a adequação da estrutura normativa apresentada pela LIA aos princípios da legalidade e tipicidade demandam a percepção dos arts. 9 a 11 da LIA como normas sancionadoras em branco, que demandam a complementação de outros instrumentos legais. Nesse sentido leciona Fábio Medina Osório (2007, p. 275-277):

Conceituamos a LGIA como um instrumento composto de normas sancionadoras em branco, aptas a absorver a incidência das legislações setoriais. Não existe improbidade administrativa sem que haja, antes, subjacentemente, uma violação das normas setoriais. Não pode existir improbidade administrativa por meio da violação direta das normas da própria LGIA. Se aceitássemos tal hipótese, estaria aberta a via de uma grave insegurança jurídica. Os princípios podem ostentar funcionalidade normativa de controle da validez dos atos administrativos, mas jamais uma função autônoma de suporte aos tipos sancionadores da Lei Federal 8.429/92. […] Não se pode, por razões de segurança jurídica, legalidade, tipicidade e fundamentos do Estado Democrático de Direito, imputar improbidade administrativa a alguém, formulando uma acusação de vulneração isolada dos ditames de qualquer dos textos da LGIA, porque a incidência desta depende, de modo visceral, da prévia violação de outras normas. Trata-se, aqui, de formular uma exigência de fundamentação democrática da imputação, assegurando-se o direito ao devido processo legal e, em especial, à ampla defesa.

Com efeito, o preceito primário da norma, que estabelece em abstrato as condutas que serão sancionadas, não está elucidado de forma detalhado na LIA, a qual apresenta, unicamente, diretrizes gerais.

Assim, há a necessidade de integração da legislação setorial imanente à atuação do agente público, mormente porque, no âmbito da Administração Pública, a conduta do servidor deve respeitar o princípio da reserva legal.

Assim, por exemplo, se determinado Prefeito Municipal firma convênio com o Ministério das Cidades para a transferência de numerário a fim de construir estradas na zona rural da municipalidade e, ao contrário, utiliza tal dinheiro para a realização de festividades, haveria, em tese, a ultimação de improbidade administrativa.

Com efeito, tal conduta seria contrária aos preceitos regentes da Administração Pública, subsumindo-se à dicção do art. 11, caput, da LIA. Entretanto, a aplicação direta da norma causaria insegurança jurídica pela generalidade de seus termos.

Assim, o mencionado art. 11, LIA, deve ser integrado pelo art. 8º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 101/2000, bem como pelos termos do convênio firmado. Em seguida, seria possível analisar a adequação típica entre a conduta concreta e a prevista em abstrato.

Dessa forma, para os agentes públicos, o tipo de improbidade deve ser integrado pelas normas que norteiam sua atuação, considerando o princípio da legalidade estrita vigente na Administração Pública.

Entretanto, em relação aos particulares, a legalidade constitui preceito geral que autoriza a atuação na ausência de norma. É dizer, então, que na ausência de norma, o particular está livre para agir.

Assim, não haveria como integrar o preceito primário da norma de improbidade administrativa, o que, ao fim e ao cabo, infringiria o mandado de tipificação, imanente ao devido processo legal.

Não por outra razão a LIA indica que o particular somente será sancionado quando atuar em conluio com agente público. Vejamos a exata dicção do art. 3º:

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Assim é que, diante da previsão do art. 3º da LIA, conclui-se que o preceito primário da norma sancionatória deve ser integrado pela mesma legislação utilizada pelo intérprete em relação ao agente público.

Destarte, verifica-se que a própria construção do tipo sancionatório em relação ao terceiro demanda a presença de agente público. Em outras palavras, inexistindo intraneus há impossibilidade de construção de tipo de improbidade no referente ao particular.

 

DA IMPOSSIBILIDADE DE O PARTICULAR FIGURAR COMO ÚNICO DEMANDADO NO POLO PASSIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conforme elucidado, a construção da norma sancionatória de improbidade administrativa em relação ao terceiro demanda a atuação do particular em conluio com agente público.

Não por outra razão, a jurisprudência tem entendido pela impossibilidade de o terceiro figurar como único demandado em Ação Civil de Improbidade Administrativo. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO.

RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.

APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS N. 283 E 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE SEGUNDO A QUAL O RECORRIDO SERIA AGENTE PÚBLICO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 ao julgamento deste Agravo Interno.

II – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual somente é possível a análise da responsabilização de particular, por ato de improbidade administrativa, se este for atribuído, concomitantemente, a agente público, restando inviável o ajuizamento de ação civil pública de improbidade administrativa exclusivamente em face do eventual terceiro beneficiário.

III –  O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.

IV – A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem.

Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF.

V – A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ.

VI – A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII – Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1442570/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE FIGURAR APENAS PARTICULARES NO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE AGENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que “os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato questionado (…) (REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.9.2010, DJe 19.4.2011). Agravo regimental improvido. (AGRESP 201302177001, HUMBERTO MARTINS, STJ – SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 05/05/2014)

Ademais, o particular não poderá ser condenado em sanções da LIA, se a pretensão sancionatória endereçada aos particulares for improcedente. Ora, não sendo reconhecida a infringência da legislação setorial pelo agente público, não haveria como sequer integrar o preceito normativo primário da norma em relação ao particular.

Dessa forma, por exemplo, se em determinada licitação houve comprovado conluio entre licitantes, sem, entretanto, a ciência ou participação dos membros da Comissão de Licitação e do Prefeito Constitucional, não poderá haver condenação por improbidade administrativa.

Em outras palavras, o mero conluio entre licitantes não acarreta improbidade administrativa, quando não acompanhada da prática de ilícitos em relação ao agente público.

Nesse sentido tem entendido a jurisprudência do e. TRF-5:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE. LEI Nº 8.429/92. EX-PREFEITO E PARTICULARES. IMPUTAÇÃO DE FRAUDE EM LICITAÇÃO. CONVITE. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS DE FACHADA COM A FINALIDADE DE COMPOR O NÚMERO MÍNIMO DE LICITANTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONLUIO ENTRE OS REPRESENTANTES DAS EMPRESAS E O ENTÃO PREFEITO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DOLO. AUSÊNCIA DE DANO AO ÉRARIO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MANTÉM. 1. (…) 7. O simples fato de haverem concorrido empresas “de fachada” no certame não conduz, necessariamente à conclusão de que a licitação foi fraudada, porquanto para isso se faz necessária a adesão dos agentes públicos à empreitada criminosa. Não há prova de conluio com os agentes públicos. 8. Outrossim, a só ausência de indicação de titularidade das rubricas apostas nos documentos do processo licitatório, por configurar mera irregularidade, não se presta a fundamentar uma condenação por improbidade administrativa, especialmente quando desacompanhada de outros elementos hábeis a denotar o dolo ou a culpa grave dos agentes públicos. 9. Se houve dolo ou má-fé no caso, a mácula se restringiu ao comportamento dos particulares que se utilizaram das empresas “de fachada”, nada havendo de concreto em relação à desonestidade na conduta dos agentes públicos que integravam a Comissão de Licitação do Município de Esperança/PB e na atuação do então Prefeito. 10. Inexistentes os requisitos autorizadores para o reconhecimento da prática de ato ímprobo pelo agente público, se afiguram inaplicáveis as disposições da lei de improbidade aos particulares, eis que a atuação destes somente se afigura punível nesta seara quando atrelada à conduta ímproba daquele. Aplicação do art. 3º da Lei nº 8.429/92. Apelação improvida. (AC 00025004420134058201, Desembargador Federal Cid Marconi, TRF5 – Terceira Turma, DJE – Data: 01/03/2016 – Página: 65.)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÕES Nº 04/2009 E 10/2010. MUNICÍPIO DE MONTADAS/PB. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INOCORRÊNCIA. APLICABILIDADE A PREFEITOS E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DE PROVA EMPRESTADA. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. DISPENSADA IRREGULARMENTE OU SEM REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. AÇÃO CAUTELAR PRÉVIA. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA.  FRUSTRAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. EMPRESAS PARTICIPANTES PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. COMPROVAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS. NÃO COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO EXCLUSIVA DOS PARTICULARES. IMPOSSIBILIDADE.

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